Günümüzde birçok şirket sözleşmelerini hazırlarken veya incelerken , taraf oldukları hukuki işlerde şirket avukatına ihtiyaç duymaktadır. Ancak ülkemizde bazı ticari şirketlere Avukatlık Kanunu kapsamında avukat bulundurma zorunluluğu getirilmiştir. Bu zorunluluğun yerine getirilmemesi halinde ise Cumhuriyet Savcılıkları tarafından bu şirketlere idari para cezası kesilmektedir.
Başlıklar;
- Giriş
- Esas Sermaye Miktarının Beş Katı Veya Daha Fazla Esas Sermayesi Bulunan Anonim Şirketler
- Üye Sayısı En Az 100 Veya Daha Fazla Olan Yapı Kooperatifleri
- Limited ve Adi Şirketlerde Avukat Bulundurma
- Avukat ile Yapılacak Sözleşme
- Sözleşmeli Avukattan Alınabilecek Danışmanlık Hizmetleri
- Avukat Bulundurma Zorunluluğuna Uymamanın Yaptırımları
- Sonuç
Giriş
Avukatlık Kanunu m. 35 ile bu şirketler düzenlenmiştir. Buna göre “Madde 35 – (Değişik: 26/2/1970 – 1238/1 md.) Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir. Baroda yazılı avukatlar birinci fıkradakiler dışında kalan resmi dairelerdeki bütün işleri de takip edebilirler. (Değişik üçüncü fıkra: 23/1/2008-5728/329 md.) Dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir. Ancak, Türk Ticaret Kanununun 272 nci maddesinde ön görülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır. Bu fıkra hükmüne aykırı davranan kuruluşlara Cumhuriyet savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para cezası verilir. Hukuk ve Ceza Muhakemeleri Usulleri kanunları ile diğer kanun hükümleri saklıdır.” Dolayısıyla Türk Ticaret Kanunu 272. Maddesinde öngörülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır.
Esas Sermaye Miktarının Beş Katı Veya Daha Fazla Esas Sermayesi Bulunan Anonim Şirketler
TTK dışı mevzuatta düzenlenen bir yükümlülük olması sonucu, anonim şirketlerde sözleşmeli avukat bulundurma yükümlülüğünün yasal dayanağını Avukatlık Kanunu oluşturmaktadır. Söz konusu maddenin birinci fıkrasında ilk olarak hukuki işlerde mütalaa vermenin, mahkeme, hakem veya yargı yetkisine sahip bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmanın, adli işlemleri takip etmenin, bu işlere ait belgeleri düzenlemenin, yalnız baroya kayıtlı avukatlara ait olduğu belirtilmiştir.
Bu işleri kendinden başka bir kişi adına yalnız avukatlar yapabilecek olduğundan, maddedeki düzenlemenin bir “avukatlık tekeli” veya “avukat tekeli” oluşturduğu görülmektedir. 35. maddenin üçüncü fıkrasında ise, birinci madde hükmüne rağmen, dava açmaya yeteneği olan herkesin, kendi davasına ait belgeleri düzenleyebileceği, davasını bizzat açabileceği ve işini takip edebileceği vurgulanmıştır. Başka bir deyişle, herkesin herhangi bir avukat tarafından temsil edilmeksizin maddede sayılan işleri yapabileceği kabul edilmiştir.
Ancak üçüncü fıkranın devamında buna önemli bir istisna getirilmiş ve anonim şirketler ile kooperatif şirketler açısından farklı bir düzenleme yapılmıştır. Sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğunun yasal dayanağını oluşturan bu düzenleme uyarınca, TTK’da öngörülen “esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır.” Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin üçüncü fıkrası, sözleşmeli avukat bulundurma yükümlülüğünün kapsamının belirlenebilmesi açısından esas sermaye miktarı kriterini esas almış ve bu miktarın tespiti açısından TTK’ya gönderme yapmayı tercih etmiştir.
Avukatlık Kanunu, her ne kadar TTK’nın 272. maddesine atıf yapmış olsa da bu madde, 6102 sayılı (yeni) TTK ile birlikte yürürlükten kaldırılan ve dolayısıyla bugün yürürlükte olmayan 6762 sayılı (eski) Türk Ticaret Kanunu’nun 272. maddesidir. TTK 332. madde uyarınca “[t]amamı esas sözleşmede taahhüt edilmiş bulunan sermayeyi ifade eden esas sermaye ellibin Türk Lirasından ve sermayenin artırılmasında yönetim kuruluna tanınmış yetki tavanını gösteren kayıtlı sermaye sistemini kabul etmiş bulunan halka açık olmayan anonim şirketlerde başlangıç sermayesi yüzbin Türk Lirasından aşağı olamaz…” Sermaye miktarının belirlenmesinde ticaret sicili kayıtları esas alınacaktır. Avukatlık Kanunu’nun 35(3). maddesi ile TTK’nın 332. maddesi beraber yorumlandığında sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğu, esas sermaye sistemine sahip anonim şirketler açısından geçerli olacaktır.
Buna göre, esas sermayesi 250.000 TL ve daha fazla olan anonim şirketler açısından sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğu bulunmaktadır. Anonim şirketler eğer kuruluş anında 250.000 TL ve üzeri bir miktarda esas sermayeye sahipse, sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğu şirketin ticaret siciline tescil edilerek tüzel kişilik kazanmasıyla birlikte doğacaktır (TTK m.355). Kuruluşta daha az olmakla birlikte daha sonra esas sermayenin 250.000 TL ve üzerine arttırılması durumunda ise bu zorunluluk şirket genel kurulunun ilgili sermaye arttırımı kararının ticaret siciline tescili ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilanının ardından doğacaktır (TTK m.455 ve m.456).
Üye Sayısı En Az 100 veya Daha Fazla Olan Yapı Kooperatifleri
Kooperatif şirketlerde TTK m. 43’te anonim ve limited şirketler ile düzenlenmiştir. Buna göre “(1) Anonim, limited ve kooperatif şirketler, işletme konusu gösterilmek ve 46 ncı madde hükmü saklı kalmak şartıyla, ticaret unvanlarını serbestçe seçebilirler. (2) Ticaret unvanlarında, “anonim şirket”, “limited şirket” ve “kooperatif” kelimelerinin bulunması şarttır. Bu şirketlerin ticaret unvanında, gerçek bir kişinin adı veya soyadı yer aldığı takdirde, şirket türünü gösteren ibareler, baş harflerle veya başka bir şekilde kısaltma yapılarak yazılamaz.” Kooperatif şirketler de bir ticari şirket türüdür. 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu m. 1’e göre “Tüzel kişiliği haiz olmak üzere ortaklarının belirli ekonomik menfaatlerini ve özellikle meslek veya geçimlerine ait ihtiyaçlarını işgücü ve parasal katkılarıyla karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle sağlayıp korumak amacıyla gerçek ve tüzel kişiler tarafından kurulan değişir ortaklı ve değişir sermayeli ortaklıklara kooperatif denir.” Şirketler kooperatif şirketlerdir. Yapı kooperatif şirketler ise kooperatif şirket türlerinden biridir. Avukatlık Kanunu m. 35’e göre üye sayısı en az 100 veya daha fazla olan yapı kooperatifleri de avukat bulundurmak zorundadır.
Limited Ve Adi Şirketlerde Avukat Bulundurma Zorunluluğu
Limited ve adi şirketler için avukat bulundurma zorunluluğu getirilmemiştir. Ancak yine bu şirket türleri de hukuki işlemleri yapmak, sözleşme hazırlamak veya incelemek için bir avukat ile çalışabilecektir.
Avukat İle Yapılacak Sözleşme
Sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğu bulunan şirketler Türkiye’de baroya kayıtlı bir avukat ile Avukatlık Kanunu’na göre bir avukatlık sözleşmesi yapmak zorundadır. Avukatlık Kanunu Yönetmeliği ile şirket ile avukat arasında yapılacak sözleşmenin esasları düzenlenmiştir. Avukatlık Kanunu Yönetmeliği m. 73/A’ya göre “Sürekli avukatlık hizmeti içeren çalışma şekillerinde, 1136 sayılı Avukatlık Kanununa ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine uygun, yazılı sürekli avukatlık hizmetleri sözleşmesi düzenlenmesi zorunludur. Bu sözleşme taraf sayısından bir fazla nüsha olarak hazırlanır. Birer nüshası taraflara, bir nüshası da sözleşmenin tarafı olan avukat tarafından kayıtlı olduğu baroya verilir. Sözleşme metninde uyuşmazlık çıkması halinde Baroda saklanan nüshaya itibar edilir.
Her baro sözleşmeler için ayrıca bir kayıt defteri tutar ve bu deftere yıl bağlantılı sıra numarasına göre sözleşmeler kayıt edilir. Kaydı yapılan sözleşme kayıt sıra numarasına göre sözleşmeler klasöründe, bir fotokopisi de avukatın sicil dosyasında saklanır.
Sözleşmede;
- İş sahibinin adı, soyadı, mesleki ya da ticari unvanı, adresi, vergi/T.C. kimlik numarası,
- Avukatın/avukatlık bürosunun/avukatlık ortaklığının adı, soyadı, unvanı, vergi/T.C. kimlik numarası,
- İşin tanımı,
- Avukatlık ücreti ve bu ücretin ödenme şekli,
- Sözleşme hükümlerinin Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi değişikliklerine uyarlanacağı,
- Süresi,
- Sona erme koşulları,
- İşin harç ve giderlerinin iş sahibine ait olduğu, bunların peşin olarak ya da avukatın ilk talebinde derhal ödenmesi gerektiği, sözleşmede yazılı adresin avukatın bu konudaki taleplerini ileteceği adres olduğu, bu adrese yapılan tebligatların iş sahibine yapılmış sayılacağı,
- (Mülga:RG-7/9/2010-27695) yer alır.” şeklinde düzenlenmiştir.
Sözleşmeli Avukattan Alınabilecek Danışmanlık Hizmetleri
Anonim şirketler, avukatlarla yapmış oldukları bu sözleşme kapsamında aşağıda belirtilen konularda danışmanlık hizmeti alabileceklerdir. Ticari defter ve kayıtlarda eksik veya hatalı düzenleme bulunmaması için hukuki denetim yapılması, şirket ile üçüncü kişiler arasında yapılacak sözleşmelerin hazırlanması ve hazırlanmış bulunanların şirketin menfaatine göre revize edilmesi, anonim şirketin taraf olacağı ortaklık sözleşmesi, danışmanlık sözleşmesi gibi ticari sözleşmelerin hazırlanması ya da hazırlanmış bulunanlara hukuki denetim yapılması, uygulamaya koyulan yeni mevzuatın şirkete sunulması, personel giriş ve çıkışlarında mevzuata uygun hareket edilmesi, Kişisel Verileri Koruma Kanunu danışmanlığı gibi konularda danışmanlık verebilirler.
Avukat Bulundurma Zorunluluğuna Uymamanın Yaptırımları
Avukatlık Kanunu m. 35/3 ile uygulanacak yaptırımlar düzenlenmiştir. Buna göre “Bu fıkra hükmüne aykırı davranan kuruluşlara Cumhuriyet savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para cezası verilir.” Uygulanacak yaptırımlar düzenlenmiştir. Anlaşılacağı üzere yükümlülüğün yerine getirilmemesinin yaptırımı idari para cezasıdır. İdari para cezası ise avukat bulundurma yükümlülüğünün yerine getirilmediği her ay için ayrı ayrı alınmaktadır. Türkiye Barolar Birliği ve İl Baroları düzenli olarak yükümlülüğe uymayan şirketleri tespit etmektedirler.
Sonuç
Yukarıda bahsetmiş olduğumuz üzere Avukatlık Kanunu m.35 ile öngörülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatiflerine avukat bulundurma yükümlülüğü getirilmiştir. Limited ve adi şirketler için ise böyle bir yükümlülük öngörülmemiştir. Bu yükümlülük yerine getirilirken yapılacak avukat sözleşmesinin esasları ise Avukatlık Kanunu Yönetmeliği m. 73/A ile düzenlenmiştir. Yükümlülük yerine getirilmediği takdirde ise yine Avukatlık Kanunu m. 35’e göre bu şirketlere idari para cezası uygulanacaktır.
ATLANTİS HUKUK BÜROSU
AVUKAT AHMET ALTUN
Aziziye Mah. Cinnah cadde üzeri Enis Behiç Koryürek Sokak no:2/17 Çankaya /ANKARA
0543 451 23 59
Ticaret hukuku alanındaki yazılarımızın tamamı için tıklayınız.